Nerespectarea dreptului la preavizul prevăzut de lege în favoarea salariatului atrage nulitatea absolută a măsurii concedierii

Lipsa din decizia de concediere a mențiunii privind durata preavizului acordat salariatului nu are ca efect nulitatea deciziei și măsurii concedierii, atunci când angajatorul face dovada că a acordat salariatului, anterior emiterii deciziei, preavizul cu durata minimă prevăzut de Codul Muncii, este de părere procurorul general al României care a sesizat Înalta Curte de Casație și Justiție în luna octombrie 2013, cerând instanței să se pronunțe cu privire la practica neunitară a instanțelor românești în această materie.

Dreptul la preaviz, măsură de protecție a angajatului în caz de concediere. Foto © Shutterstock

Mai mult, în solicitarea adresată Î.C.C.J, procurorul general susține că protecția angajatului împotriva măsurii concedierii abuzive este tocmai dreptul la preaviz.

Iată care sunt argumentele procurorului general:

În practica judiciară s-a constatat că nu există un punct de vedere unitar cu privire la „Interpretarea şi aplicarea dispozițiilor art. 78 din Codul muncii, republicat raportat la dispozițiile art. 75 şi art. 76 lit. b) din același cod, în referire la următoarele probleme de drept:

Dacă nerespectarea, de către angajator, a dreptului angajatului la preaviz, în ipotezele expres prevăzute de art. 75 alin. (1) din Codul muncii, republicat atrage nulitatea deciziei de concediere şi a măsurii concedierii;

Dacă sancțiunea nulității deciziei de concediere şi a măsurii concedierii se aplică atunci când, deși, în decizia de concediere nu este indicată durata preavizului, angajatorul face dovada că acest preaviz a fost acordat angajatului”.

Urmare verificării, din oficiu, a practicii judiciare în problema de drept enunțată la pct. II şi în considerarea sesizării formulate de Colegiul de Conducere al Curții de Apel Constanța, transmisă prin adresa nr. 576 din 6 octombrie 2014 a Înaltei Curți de Casaţie şi Justiţie, în vederea formulării unui punct de vedere, s-a constatat că, în ambele chestiuni de drept enunțate, instanțele au pronunțat soluții divergente, astfel:

  1. Cu privire la problema de drept vizând sancțiunea ce intervine atunci când angajatorul, anterior emiterii deciziei de concediere pentru ipotezele prevăzute de art. 75 alin. (1) din Codul muncii, fie nu a acordat angajatului preavizul prevăzut de lege, fie a acordat un preaviz mai mic decât cel prevăzut de lege, contractele colective de muncă sau contractele individuale de muncă (mai favorabile salariatului), există două orientări de jurisprudență.

I.1. Într-o primă opinie, se consideră că nerespectarea de către angajator, a dreptului la preaviz, prevăzut de lege în favoarea angajatului nu atrage sancțiunea nulității deciziei de concediere şi a măsurii concedierii, ci salariatul are dreptul la despăgubiri pentru perioada de preaviz neacordată.

În aceste ipoteze, s-a apreciat şi că încetarea contractului individual de muncă intervine la expirarea perioadei de preaviz.

În motivarea hotărârilor judecătorești care susțin această orientare, instanțele au reținut că dreptul salariatului la preavizul prevăzut de art. 75 alin. (1) din Codul muncii, republicat [fost art. 73 alin. (1) din Codul muncii – în redactarea anterioară republicării], are ca scop asigurarea, pentru angajat, a posibilității de a căuta un alt loc de muncă şi nu face parte dintre condițiile de procedură ale concedierii, nefiind un drept de natură procedurală, cum este, de exemplu, dreptul salariatului de a fi convocat la cercetarea disciplinară.

Dreptul salariatului la preaviz, având natura juridică a unui drept de protecție socială, încălcarea sa nu atrage nulitatea deciziei de concediere şi a măsurii concedierii, ci dă naștere doar dreptului angajatului de a solicita despăgubiri.

De asemenea, acest drept, ca situație juridică distinctă de procedura concedierii, chiar dacă reprezintă un fapt premergător încetării contactului individual de muncă, are o existență de sine–stătătoare, cu efecte juridice distincte de concedierea propriu-zisă, astfel încât, în lipsa unui text legal expres, nerespectarea acestuia nu poate avea, ca efect, nulitatea concedierii înseși, ci poate atrage doar obligarea angajatorului la plata unor despăgubiri pentru eventualele prejudiciile produse salariatului.

Pe de altă parte, față de natura interesului ocrotit prin dispoziția legală care îl stabilește, încălcarea dreptului salariatului la preaviz atrage nulitatea relativă a deciziei de concediere. În consecinţă, trebuie dovedit că neacordarea preavizului i-a produs angajatului o vătămare care nu poate fi înlăturată în alt mod decât prin anularea deciziei de concediere şi a măsurii concedierii.

Această nulitate, fiind relativă, poate fi confirmată prin acordarea despăgubirilor aferente perioadei de preaviz neacordat şi recunoașterea vechimii în muncă pentru această perioadă, în aceste modalități fiind acoperită vătămarea pricinuită angajatului. (Anexa I.1.)

I.2. În a doua opinie, se consideră că nerespectarea dreptului la preavizul prevăzut de lege în favoarea salariatului atrage nulitatea absolută a măsurii concedierii, indiferent dacă, în decizia de concediere emisă, angajatorul a menționat sau nu durata preavizului acordat.

În motivările hotărârilor judecătorești care susțin această orientare s-a reținut că scopul acordării, de către angajator, a preavizului prevăzut de art. 75 alin. (1) din Codul muncii, republicat constă în evitarea consecințelor negative pe care le-ar putea produce încetarea intempestivă a contactului individual de muncă şi asigurarea unei perioade de timp în care salariatul să-şi poată căuta şi găsi un alt loc de muncă, fără a fi lipsit de venituri salariale, constituind, așadar, una din garanțiile dreptului la muncă şi a stabilității în muncă.

În urma interpretării sistematice a dispozițiilor cuprinse în Titlul II- „Contractul individual de muncă”, Cap. V- „Încetarea contactului individual de muncă”, Secțiunea a VI-a – „Dreptul la preaviz” şi Secțiunea a VII-a – „Controlul şi sancționarea concedierilor nelegale”, aceste instanțe au stabilit că, față de locul ocupat de reglementarea dreptului salariatului la preaviz, mai înainte de sediul dedicat emiterii deciziei de concediere şi conținutului acesteia, acordarea preavizului este premergătoare emiterii acestei decizii, încadrându-se, așadar, în procedura concedierii propriu-zise.

Or, potrivit art. 78 din Codul muncii, republicat [fost art. 76 din Codul muncii–anterior republicării], orice concediere dispusă cu nerespectarea procedurii prevăzute de lege este lovită de nulitate absolută.

Această nulitate nu poate fi acoperită prin acordarea unei compensații bănești, chiar dacă o atare posibilitate ar fi prevăzută în contractul colectiv de muncă sau contractul individual de muncă aplicabil, întrucât se încalcă dispozițiile art. 38 din Codul muncii, republicat, potrivit cărora, salariații nu pot renunța la drepturile ce le sunt recunoscute prin lege, orice tranzacție prin care se urmărește renunțarea la aceste drepturi sau limitarea lor fiind lovită de nulitate.

Soluția compensării în bani a dreptului salariatului la preaviz este exclusă, avându-se în vedere şi conținutul dreptului însuși care include, atât dreptul angajatului la plata drepturilor salariale aferente perioadei de preaviz, cât şi dreptul acestuia la continuarea raporturilor de muncă, în această perioadă, cu toate consecințele ce decurg din această împrejurare, respectiv: activitatea desfășurată de angajat în perioada de preaviz constituie vechime în muncă şi vechime în specialitate; salariatul poate beneficia de măsuri de protecție, în ipoteza incapacității temporare de muncă, apărute în perioada preavizului.

Or, prin înlocuirea preavizului, cu plata unor despăgubiri, dreptul prevăzut de lege în favoarea salariatului ar fi lipsit parțial de conținutul său juridic.

În sprijinul acestor soluţii, au fost aduse şi argumente de interpretare istorică şi teleologică a legii, observându-se că actualul Cod al muncii nu a mai preluat soluția normativă conținută de art. 131 alin. (2) din Codul muncii anterior, aprobat prin Legea nr. 10/1972 care stabilea că neacordarea preavizului ori acordarea unui preaviz cu o durată mai mică decât cea prevăzută de lege atrăgea, în sarcina unității, obligația de a plăti salariatului o indemnizație egală cu salariul de bază pe jumătate de lună.

În consecință, în prezent, este exclusă posibilitatea compensării în bani a dreptului salariatului la preaviz. (Anexa I.2.)

  1. Cu privire la cea de-a doua problemă de drept, vizând aplicarea sancțiunii nulității deciziei de concediere şi a măsurii concedierii, atunci când decizia emisă de angajator nu cuprinde mențiunea prevăzută de art. 76 lit. b) din Codul muncii republicat, privind durata preavizului, însă acesta face dovada că a acordat salariatului preavizul, anterior emiterii deciziei, există, de asemenea, două orientări de jurisprudență.

II.1. Într-o primă opinie, se consideră că decizia de concediere care nu cuprinde durata preavizului este lovită de nulitate absolută, întrucât această condiție este impusă, în mod imperativ, de art. 76 lit. b) din Codul muncii, republicat [fost art. 74 lit. b) din Codul muncii–în redactarea anterioară republicării].

S-a arătat că mențiunea, din decizia de concediere, referitoare la durata preavizului este obligatorie, fiind prevăzută de lege ad validitatem, astfel încât lipsa acesteia nu poate fi acoperită, ulterior, de către angajator. (Anexa II.1.)

II.2. În a doua opinie, se consideră că decizia de concediere şi măsura concedierii nu sunt sancționate cu nulitatea absolută, dacă angajatorul dovedește că a respectat condiția acordării preavizului, chiar dacă nu a menționat acest aspect în cuprinsul actului emis.

În motivările hotărârilor judecătorești care susțin această orientare, s-a arătat că, prin art. 76 din Codul muncii, republicat [fost art. 74 din Codul muncii–în redactarea anterioară republicării], legiuitorul nu a sancționat cu nulitatea absolută decizia de concediere care nu cuprinde mențiunea privind durata preavizului, ceea ce înseamnă că acest element poate fi adus la cunoștința angajatului şi prin intermediul altor înscrisuri emise de angajator din care să rezulte că dreptul la preaviz, prevăzut de lege în favoarea salariatului, a fost respectat.

S-a arătat şi că, în decizia de concediere, referirea la acordarea preavizului poate fi realizată şi în mod indirect, caz în care, în conţinutul acesteia, se poate face trimitere la actul prin care preavizul a fost comunicat salariatului.

Doar neacordarea efectivă şi integrală a preavizului, în ipotezele prevăzute de art. 75 alin. (1) din Codul muncii, republicat, atrage nulitatea absolută a concedierii, potrivit art. 78 din același cod.

Cât timp obligația de a acorda preavizul a fost îndeplinită, neindicarea duratei preavizului, în decizia de concediere, nu este sancționată cu nulitatea absolută a acestei decizii şi a măsurii concedierii, această soluție fiind justificată prin coroborarea principiului general al bunei-credințe care fundamentează raporturile de muncă, potrivit art. 8 alin. (1) din Codul muncii, republicat, cu cel al exercitării drepturilor numai potrivit scopului lor, iar nu pe calea abuzului de drept.

Atunci când salariatul a beneficiat, în mod real, integral şi efectiv, de acest preaviz, finalitatea legii şi anume, protejarea sa prin acordarea unui interval de timp în care să-şi poată găsi un loc de muncă, a fost realizată.

Or, soluția de anulare a deciziei de concediere, pentru lipsa mențiunii privind durata preavizului, atunci când angajatorul dovedește că a respectat dreptul salariatului, ar echivala cu un formalism excesiv, ceea ce contravine însuși scopului edictării normei legale. (Anexa II.2.)

Apreciez că opiniile indicate la pct. I.2. şi II.2. sunt în acord cu litera şi spiritul legii, pentru următoarele considerente:

  • 1.1. În vederea prevenirii eventualelor abuzuri din partea angajatorilor şi pentru a exista suficiente elemente de verificare a legalității şi temeiniciei măsurii concedierii, legiuitorul a impus anumite condiții de fond, de formă şi de procedură care trebuie îndeplinite pentru încetarea contactului individual de muncă din iniţiativa angajatorului.

Un instrument prin care se concretizează protecția salariatului împotriva concedierilor nelegale constă în dreptul acestuia la preavizul prevăzut de art. 75 alin. (1) din Codul muncii, republicat.

Potrivit acestei norme, persoanele concediate în temeiul art. 61 lit. c) şi d), al art. 65 şi art. 66 din Codul muncii, republicat[1], beneficiază de dreptul la un preaviz care nu poate fi mai mic de 20 de zile lucrătoare.

Potrivit art. 75 alin. (2) din Codul muncii, republicat, acordarea preavizului nu este obligatorie în privința persoanelor concediate în temeiul art.61 lit. d) care se află în perioada de probă.

Scopul acordării preavizului prevăzut de art. 75 alin. (1) din Codul muncii, republicat constă în evitarea consecințelor negative pe care le-ar putea produce, în privința salariatului, încetarea intempestivă a contractului individual de muncă şi asigurarea unei perioade de timp în care acesta să-şi poată căuta şi găsi un alt loc de muncă, fără a fi lipsit de venituri salariale.

Raportat la acest scop al legii, preavizului constituie, așadar, una din garanțiile dreptului la muncă şi a stabilității în muncă[2].

După cum arată însăși denumirea sa, preavizul constă într-o înștiințare prealabilă pe care partea ce intenționează să denunțe unilateral contractul individual de muncă (în cauzele analizate – angajatorul) o face celeilalte părți (salariatul ce se află în situația de a fi concediat). În această modalitate, salariatul beneficiază de garanțiile aferente principiului rezilierii prealabil notificate a contractului individual de muncă[3].

În acest context, dreptul salariatului la preaviz, în cazurile expres prevăzute de lege, constituie şi o dimensiune a dreptului său la informare, prevăzut de art. 39 alin. (1) lit. h) din Codul muncii, republicat. Prerogativele acestui drept nu se limitează doar la momentul încheierii contractului individual de muncă, ci există pe tot parcursul desfășurării raporturilor juridice de muncă[4].

Integrarea dreptului la preaviz în dreptul la informare rezultă cu evidență şi din prevederile art. 2 alin. (1) şi (2) lit. g) din Directiva nr. 91/533/CEE privind obligația angajatorului de a informa lucrătorii asupra condițiilor aplicabile contactului sau raportului de muncă.

Potrivit acestor norme, angajatorul are obligația de a aduce la cunoștința lucrătorului salariat căruia directiva i se aplică, elementele esențiale ale contractului sau raportului de muncă.

Dintre elementele minimale cu privire la care trebuie făcută această informare, indicate în art. 2 din directivă, face parte şi durata perioadei de preaviz care trebuie respectată de către angajator şi lucrător, în cazul încetării contractului sau raportului de muncă sau metoda de stabilire a unei astfel de perioade de preaviz, dacă aceasta nu poate fi indicată atunci când sunt furnizate informațiile.

În deplin acord cu principiile rezultate din legislaţia națională, ce definesc dreptul muncii, ca un drept de protecție a salariatului, întreaga procedură a concedierii se subsumează principului legalității[5].

Pornind de la aceste repere de principiu, se observă că, în cazul concedierilor dispuse pentru inaptitudine fizică şi/sau psihică, necorespundere profesională şi pentru motive care nu țin de persoana salariatului, în actuala reglementare a Codului muncii, dreptul salariatului la preaviz este garantat, acordarea acestui drept nefiind lăsată la aprecierea angajatorului[6].

Corelativ, în aceste ipoteze, acordarea preavizului, cu durata minimă de 20 de zile lucrătoare[7] reprezintă, pentru angajator, o obligație stabilită în mod imperativ de lege.

  • 1.2. Sub aspectul momentului la care trebuie acordat preavizul prevăzut de art. 75 alin. (1) din Codul muncii, republicat, se observă că argumentele de interpretare literală, teleologică, sistematică şi raţională pledează pentru soluția conform căreia preavizul trebuie să preceadă emiterii şi comunicării deciziei de concediere.

Bunăoară, chiar potrivit denumirii sale, preavizul reprezintă o înștiințare prealabilă prin care salariatului i se aduce la cunoștință că urmează să fie concediat, firesc fiind ca preavizarea să aibă loc distinct, înainte de emiterea deciziei de concediere[8].

În plus, scopul preavizării salariatului, prezentat anterior, impune o atare abordare. Acest scop nu ar putea fi atins în măsura în care termenul de preaviz începe să curgă după emiterea şi comunicarea deciziei de concediere.

Pe de altă parte, în logica reglementării conținute în Secțiunea a VI-a – „Dreptul la preaviz” din Capitolul V- „Încetarea contractului individual de muncă” al Titlului II – „Contractul individual de muncă”, se observă că dispozițiile art. 75 care stabilesc dreptul salariatului la preaviz preced dispozițiilor art. 76, dedicate conținutului deciziei de concediere, precum şi prevederilor art. 77 care stabilesc obligativitatea comunicării deciziei de concediere şi condiționează producerea efectelor juridice ale acestei decizii, de comunicarea sa, către salariat.

Rezultă că, atunci când acordarea preavizului este obligatorie, înștiințarea salariatului, de către angajator, asupra măsurii concedierii, trebuie să fie premergătoare emiterii deciziei de concediere.

În plus, această teză este susţinută şi prin argumente de interpretare rațională a legii.

Bunăoară, de vreme ce, potrivit art. 77 din Codul muncii republicat, decizia de concediere produce efecte de la data comunicării ei salariatului, de la acest moment încetând, pentru viitor, raporturile juridice născute şi desfășurate în temeiul contractului individual de muncă, nu mai există vreun temei legal sau contractual pentru care salariatul să presteze o activitate remunerată în folosul angajatorului şi pentru ca acesta din urmă să-şi îndeplinească anumite obligații corelative.

Pe de altă parte, dispozițiile art. 75 alin. (3) din Codul muncii, republicat ar rămâne fără aplicare, de vreme ce, după momentul comunicării către salariat, decizia de concediere își produce efectele, astfel încât eventualele cauze de suspendare a contractului individual de muncă ce ar putea interveni după această comunicare, în cadrul termenului de preaviz acordat salariatului în această modalitate, ar fi lipsite de orice relevanță juridică şi practică, în lipsa unui contract individual de muncă asupra căruia aceste cauze ar putea opera.

Or, scopul interpretării legii este acela al aplicării sale, iar nu al neaplicării (actus interpretandus est potius ut valeat quam ut pereat).

Așadar, desfășurarea activității, după concediere, nu poate fi considerată perioadă de preaviz şi nu poate înlocui preavizul[9].

Chiar dacă soluția de acordare a preavizului prin însăși decizia de concediere a fost acceptată de jurisprudență, inclusiv de Curtea Constituțională[10] şi de o parte a doctrinei[11], ea nu are un suficient temei normativ şi nu corespunde mecanismului juridic, de ansamblu, al încetării contractului individual de muncă.

Dispozițiile art. 76 lit. b) din Codul muncii, republicat care prevăd că decizia de concediere trebuie să cuprindă şi durata preavizului nu pot constitui un argument în favoarea soluției la care nu achiesăm, de vreme ce rolul reglementării este acela de a institui o condiție de formă a deciziei de concediere, mențiunea din decizie fiind destinată a confirma, până la proba contrară, respectarea, de către angajator, a procedurii de concediere prevăzute de lege.

  • 1.3. Totodată, se observă că, pe durata preavizului, drepturile şi obligațiile părților din contractul individual de muncă rămân neschimbate.

Astfel, înștiințarea făcută de către angajator, salariatului, în sensul că, la un moment ulterior, urmează să înceteze contractul individual de muncă, nu afectează dreptul salariatului la muncă şi nu reprezintă o măsură de natură să modifice condițiile de încheiere şi de executare a acestui contact ori să determine, în sine, încetarea raporturilor juridice de muncă.

Aceasta este justificarea pentru care, în doctrină şi jurisprudență s-a considerat, în mod unanim, că notificarea prin care salariatului i se aduce la cunoștință preavizul nu produce efecte juridice şi nu poate constitui obiect al contestației în justiție, independent de emiterea deciziei de concediere.

Altfel spus, pe durata preavizului, clauzele contractului individual de muncă rămân nemodificate, iar părțile își mențin toate drepturile şi obligațiile ce le revin în temeiul acestuia[12].

  • 1.4. Unele aspecte desprinse din cazuistica indicată în Anexele I.1. şi I.2. în care s-a statuat neunitar asupra consecințelor juridice ale acordării unui preaviz mai redus, ca durată, decât durata minimă prevăzută de art. 75 alin. (1) din Codul muncii republicat, presupun a se observa că durata preavizului, stabilită prin lege, constituie un drept minimal.

Din această caracteristică a dreptului rezultă, pe de o parte, că prin acte normative speciale, legiuitorul poate institui o durată mai mare a termenului de preaviz[13] iar, pe de altă parte, că prin contractele colective sau individuale de muncă, părțile raporturilor juridice de muncă pot deroga, stabilind o durată a acestui preaviz mai mare decât durata minimă prevăzută de Codul muncii.

Această din urmă posibilitate este recunoscută de prevederile art. 132 alin. (2) din Legea dialogului social nr. 62/2011, republicată, potrivit cărora, la încheierea contractelor colective de muncă, prevederile legale referitoare la drepturile angajaților au un caracter minimal şi rezultă dintr-o interpretare per a contrario a dispozițiilor art. 11 din Codul muncii, republicat, potrivit cărora, prin clauzele contractelor individuale de muncă nu se pot stabili drepturi sub nivelul minim stabilit prin acte normative sau contracte colective de muncă.

În toate aceste situații, se va aplica durata preavizului ce este mai favorabilă salariatului[14].

Însă, în măsura în care, prin contractele colective sau individuale de muncă, după caz, s-a stabilit o durată a termenului de preaviz, mai mică decât cea prevăzută de art. 75 alin. (1) din Codul muncii, republicat, se va aplica termenul de preaviz prevăzut de Codul muncii, întrucât, pe de o parte, acesta este mai favorabil salariatului, iar pe de altă parte, potrivit art. 142 din Legea dialogului social nr. 62/2011, republicată, clauzele negociate cu încălcarea drepturilor minimale prevăzute de lege în favoarea salariaților sunt lovite de nulitate; nulitatea poate fi constatată de instanță, fie pe cale de acțiune, fie pe cale de excepție iar, până la renegocierea clauzelor a căror nulitate a fost constată, acestea sunt înlocuite cu prevederile mai favorabile angajaților cuprinse în lege sau în contactul colectiv de muncă aplicabil, încheiat la nivel superior, după caz.

Așadar, salariatul aflat în ipotezele prevăzute de art. 75 alin. (1) din Codul muncii, republicat nu poate renunța la dreptul său la preavizul cu durata minimă de 20 de zile lucrătoare; o astfel de renunțare (fie prin contractul individual de muncă, fie prin contractele colective de muncă aplicabile, după caz) este lovită de nulitate, potrivit art. 38 din același cod[15].

  • 1.5. În acest punct al analizei teoretice, observând şi cazuistica ce a stat la baza mecanismului de unificare a jurisprudenței, se constată că o altă chestiune de drept din care au rezultat soluțiile divergente exemplificate în Anexele I.1. şi I.2. privește posibilitatea compensării, totale sau parțiale, în bani, a dreptului la preavizul prevăzut de art. 75 alin. (1) din Codul muncii, republicat.

În unele situații, această posibilitate a fost prevăzută prin înseși clauzele unor contracte colective sau individuale de muncă care au stabilit că dreptul salariatului, aflat în ipotezele prevăzute de art. 75 alin. (1) din Codul muncii, republicat, la preavizul prevăzut de lege, este înlocuit, total sau parțial, cu o despăgubire echivalentă indemnizației pentru luna în care preavizul trebuia acordat.

Mai mult, unele instanțe care au pronunțat hotărâri prezentate în Anexa I.1. au considerat, independent, de prevederile contractelor colective sau individuale de muncă aplicabile, că dreptul la preavizul legal poate fi înlocuit cu despăgubiri.

Această jurisprudență pune în discuție o „reactivare”, fie pe cale convențională, fie pe cale pretoriană, a prevederilor art. 131 alin. (2) din Codul muncii anterior (Legea nr. 10/1972) conform cărora, neacordarea preavizului nu atrăgea nulitatea măsurii desfacerii contractului individual de muncă, ci doar obligația angajatorului de a-i plăti salariatului o indemnizație egală cu salariul tarifar de încadrare pe o jumătate de lună.

Sub acest aspect, consider că dreptul salariatului, aflat în ipotezele prevăzute de art. 75 alin. (1) din Codul muncii, republicat, la preavizul legal sau la cel contractual (atunci când acesta din urmă îi este mai favorabil, ca durată), preaviz ce trebuie acordat efectiv, de către angajator, anterior emiterii deciziei de concediere, nu poate fi înlocuit cu o despăgubire.

Însăși abandonarea, prin Codul muncii actual, a soluției legislative ce prevedea o atare posibilitate, reflectă voința legiuitorului de a înlătura alternativa compensării în bani a preavizului neacordat.

În plus, chiar dacă aparent, soluția despăgubirii l-ar avantaja pe salariat doar sub un singur aspect (reprezentat de încasarea unei indemnizații), totuși, celelalte componente ale dreptului la preaviz, constând în prestarea muncii şi recunoașterea, în aceste condiții, a vechimii în muncă sau, după caz, a vechimii în specialitate, ar fi lipsite de conținut.

Pe de altă parte, în măsura în care, în perioada de preaviz, ar interveni cauze de suspendare a contractului individual de muncă, a căror incidență ar putea atrage, potrivit art. 75 alin. (3) din Codul muncii republicat, suspendarea, în mod corespunzător, a termenului de preaviz, prin compensarea în bani a preavizului neacordat efectiv, aceste cauze ar rămâne fără aplicare, salariatul fiind astfel lipsit de unele măsuri de protecție.

De altfel, şi în literatura de specialitate s-a arătat: „Este axiomatic că, în intervalul preavizului – indiferent de durata acestuia – contractul individual de muncă este în ființă, concedierea producându-şi efectele doar din momentul expirării termenului de preaviz[16]. Așa fiind, întreaga perioadă a preavizului constituie pentru salariat vechime în muncă, potrivit art. 16 alin. (4) din Codul muncii, republicat, precum şi vechime în specialitate (meserie sau profesie), utilă pe planul legislației muncii[17].

Neacordarea totală sau parțială a preavizului şi compensarea acestui drept cu o sumă de bani, chiar dacă indemnizația astfel încasată reprezintă bază de calcul a contribuției de asigurări sociale, influențează negativ stagiul de cotizare realizat de asigurat, definit de art. 3 alin. (1) lit. p) din Legea nr. 263/2010 privind sistemul unitar de pensii publice ca „perioada de timp în care s-au datorat contribuții de asigurări sociale la sistemul public de pensii” şi se reflectă, implicit, asupra punctajului mediu anual realizat de asigurat, definit de art. 3 alin. (1) lit. n) din același act normativ ca „numărul de puncte realizat de asigurat, calculat prin raportarea punctajului total realizat de acesta în întreaga perioadă de activitate la numărul anilor corespunzători stagiului complet de cotizare prevăzut de lege la data pensionării[18].

În concluzie, de lege lata, în ipotezele prevăzute de art. 75 alin. (1) din Codul muncii republicat, este obligatorie acordarea efectivă a acestui preaviz; alternativa compensării acestui drept al salariatului în bani nu prezintă o soluție în acord cu litera şi spiritul legii[19]. Angajatorul nu are dreptul de a alege între acordarea preavizului și plata indemnizației de preaviz, după cum primirea indemnizației de preaviz nu poate avea semnificația achiesării salariatului la măsura concedierii şi nu poate constitui un fine de neprimire, în cazul soluționării contestației împotriva deciziei de concediere[20].

  • 1.6. Din cele expuse anterior, rezultă că înștiințarea prealabilă, prevăzută de art. 75 alin. (1) din Codul muncii, republicat prin care salariatului i se aduce la cunoștință că urmează să fie concediat, concretizând dreptul acestuia la preaviz şi obligația corelativă, a angajatorului, de respectare a acestui drept, se integrează în procedura concedierii și face parte din aceasta, ca etapă obligatorie, prealabilă emiterii deciziei de concediere.

Sancțiunea pentru nerespectarea procedurii concedierii, sub orice aspect, este expres prevăzută de art. 78 din Codul muncii, republicat și constă în nulitatea absolută a măsurii concedierii.

Această sancțiune este aplicabilă, chiar dacă, pe fond, sub toate celelalte aspecte, măsura concedierii ar fi legală și temeinică[21].

Nulitatea absolută intervenită pentru nerespectarea procedurii concedierii prevăzută de lege nu poate fi acoperită prin confirmare (non potest convalescere), astfel încât, compensarea în bani a dreptului la preavizul neacordat salariatului nu poate avea o atare semnificație juridică, de vreme ce, această posibilitate, astfel cum s-a arătat în precedent, nu este prevăzută de lege, constituind, în esență, un act de renunțare, din partea salariatului la un drept prevăzut de lege în favoarea sa, contrar art. 38 din Codul muncii[22].

  • 2. Pornind de la aceste observații de principiu, consider ca fiind în acord cu litera și spiritul legii soluția potrivit căreia, în interpretarea și aplicarea dispozițiilor art. 78 din Codul muncii, republicat raportat la art. 75 din același cod, preavizul trebuie acordat salariatului anterior emiterii deciziei de concediere; neacordarea preavizului, cu durata minimă prevăzută de art. 75 alin. (1) din Codul muncii, republicat atrage nulitatea absolută a deciziei de concediere și a măsurii concedierii; dreptul la preavizul prevăzut de lege în favoarea salariatului nu poate fi înlocuit cu despăgubiri, chiar dacă această alternativă ar fi prevăzută în contractele colective de muncă sau individuale de muncă, invocate de părți.
  • 3. Din perspectiva celei de-a doua probleme de drept, reprezentată de interpretarea și aplicarea dispozițiilor art. 76 lit. b) din Codul muncii, republicat raportate la dispozițiile art. 78 din același cod, în referire la aplicarea sancțiunii nulității deciziei de concediere și a măsurii concedierii, atunci când, deși în cuprinsul actului unilateral emis de angajtor nu este indicată durata preavizului, totuși, acesta face dovada că a acordat salariatului preavizul, anterior emiterii deciziei, consider că, în prealabil, se cuvine a fi lămurit scopul acestei mențiuni, prevăzute de lege, pentru conținutul deciziei de concediere.

Astfel cum am arătat anterior[23], mențiunea din decizia de concediere, privind durata preavizului, constituie o cerință de formă a actului emis de angajator, având rolul de a confirma, până la proba contrară, respectarea, de către acesta, a procedurii de concediere instituite prin lege.

Prin neindicarea acestui element în cadrul deciziei de concediere nu este afectată legalitatea măsurii concedierii înseși, atâta timp cât aceasta a fost luată de către angajator cu respectarea procedurii legale.

A contrario, mențiunea înscrisă în decizia de concediere, în sensul că angajatorul a acordat salariatului preavizul prevăzut de art. 75 alin. (1) din Codul muncii, republicat, nu acoperă nulitatea absolută a acestei de decizii şi a măsurii concedierii înseși, nulitate ce poate fi constatată de instanța judecătorească învestită cu soluționarea contestației formulate de salariat, atunci când, din probele administrate rezultă că preavizul nu a fost acordat deloc, anterior emiterii de concediere sau că, deși a fost acordat, în aceste condiții, durata sa a fost mai mică decât cea prevăzută de lege sau de contractele colective ori individuale de muncă, mai favorabile salariatului.

În acest sens, se poate observa că dispozițiile art. 78 din Codul muncii republicat sancționează cu nulitatea absolută concedierile dispuse „cu nerespectarea procedurii prevăzute de lege”.

Această sintagmă, raportat la domeniul ce formează obiectul prezentei analize se referă, astfel cum s-a demonstrat în considerentele formulate asupra primei probleme de drept, la acordarea efectivă a preavizului, anterior emiterii deciziei de concediere, iar nu la conținutul propriu-zis al actului, sub aspect formal.

Atunci când legiuitorul a dorit să sancționeze cu nulitatea absolută neindicarea, în decizia de concediere, a unui element, a prevăzut aceasta, în mod expres [ex: în art. 62 alin. (3) din Codul muncii, republicat s-a prevăzut, sub sancțiunea nulității absolute, ca decizia prin care se dispune concedierea pentru unul din motivele prevăzute de art. 61 lit. a) –d) să fie motivată în fapt şi în drept şi să cuprindă precizări cu privire la termenul în care poate fi contestată şi la instanța judecătorească la care se contestă ][24].

Această soluție se fundamentează şi pe principiul general al bunei- credințe care trebuie să stea la baza raporturilor juridice de muncă, potrivit art. 8 alin. (1) din Codul muncii, republicat, coroborat cu principiul prevăzut de art. 15 din Codul civil, potrivit căruia, niciun drept nu poate fi exercitat în scopul de a vătăma sau păgubi pe altul ori într-un mod excesiv şi nerezonabil, contrar bunei-credințe[25].

În sprijinul acestei interpretări şi aplicări raționale a legii, ce se opune unui formalism excesiv, pot fi aduse şi exemple rezultate din jurisprudența Curții de Justiţie a Uniunii Europene.

Astfel, în cauzele C-253/96 – C-258/96, Helumut Kampelmann ş.a. vs. Landschaftsverband Westfalen-Lippe, prin Hotărârea din 4 decembrie 1997, Curtea, interpretând, în lumina scopului reglementării, dispozițiile art. 2 alin. (1) din Directiva nr. 91/533/CEE care instituie obligația angajatorului, de a aduce la cunoștința lucrătorului salariat căruia această directivă i se aplică elementele esențiale ale contractului sau raportului de muncă, a reținut că: „notificarea la care face referire art. 2 (1) din Directiva Consiliului nr. 91/533/CEE din 14 octombrie 1991 (..) se bucură de aceeași prezumție, în ceea ce privește corectitudinea care se atașează în dreptul intern oricărui document similar întocmit de către angajator şi comunicat angajatului. Angajatorului trebuie să i se permită să facă dovada contrară, efectuând probe prin care să ateste că informațiile din notificare nu sunt în întregime incorecte sau să demonstreze că sunt reale” (§35 al hotărârii prin care se răspunde la prima întrebare a instanței germane)[26].

De asemenea, şi în cauza C-350/99, Wolfgang Lange vs. Georg Schünemann GmbH, prin Hotărârea din 8 februarie 2001, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a statuat că ,,atunci când angajatorul nu își îndeplinește obligațiile conform Directivei nr. 91/533/CEE, de a furniza informații, directiva nu cere instanțelor naționale să aplice ori să refuze aplicarea principiilor din dreptul național în conformitate cu care nu se poate încălca dreptul niciuneia dintre părți de a administra probe asupra modului în care nu şi-au îndeplinit obligația de a furniza informațiile” (§35 al hotărârii)[27].

Mutatis mutandis, pornind de la necesitatea aplicării raționale a legii, prin raportare la principiul consensualității şi al bunei-credințe care trebuie să guverneze raporturile juridice de muncă, coroborat cu regula procedurală instituită prin art. 272 din Codul muncii, republicat, potrivit căreia, în conflictele de muncă, sarcina probei revine angajatorului, consider că acestei părţi trebuie să i se recunoască posibilitatea de a dovedi, în litigiul declanșat prin contestația formulată de salariat împotriva deciziei de concediere, că, în procedura de concediere, dreptul la preavizul prevăzut de art. 75 alin. (1) din Codul muncii, republicat a fost respectat, acoperind, în această modalitate, lipsa, din actul unilateral pe care l-a emis, a mențiunii privind durata preavizului.

Dispozițiile art. 79 din Codul muncii, republicat [art. 77 din Codul muncii – în redactarea anterioară republicării], potrivit cărora, în caz de conflict de muncă angajatorul nu poate invoca în fața instanței alte motive de fapt sau de drept decât cele precizate în decizia de concediere, nu pot constitui un argument împotriva soluției propuse. Sensul normei, astfel cum a fost explicat în literatura de specialitate, nu este acela de a împiedica dovedirea unor aspecte ce vizează parcurgerea procedurii de concediere, din perspectiva respectării dreptului salariatului la preaviz, ci privește imposibilitatea angajatorului, de a schimba motivarea în fapt şi/sau în drept a deciziei[28].

În concluzie, apreciez că, în interpretarea şi aplicarea dispozițiilor art. 76 lit. b) din Codul muncii, republicat, raportate la dispozițiile art. 78 din același cod, lipsa, din cuprinsul deciziei de concediere, a mențiunii privind durata preavizului acordat salariatului nu este sancționată cu nulitatea deciziei şi a măsurii concedierii, atunci când angajatorul face dovada că a acordat salariatului, anterior emiterii deciziei, preavizul cu durata minimă prevăzută de art. 75 alin. (1) din Codul muncii, republicat.

[1] Ipotezele vizate de text se referă la:

– concedierea care intervine atunci când, prin decizie a organelor competente de expertiză medicală, se constată inaptitudinea fizică şi/sau psihică a salariatului, fapt ce nu permite acestuia să-şi îndeplinească atribuțiile corespunzătoare locului de muncă ocupat [art. 61 lit. c) din Codul muncii, republicat];

– concedierea care se dispune atunci când salariatul nu corespunde profesional locului de muncă în care este încadrat [art. 61 lit. d) din Codul muncii, republicat];

– concedierea individuală sau colectivă pentru motive ce nu țin de persoana salariatului, determinată de desființarea locului de muncă ocupat de salariat [art. 65 şi art. 66 din Codul muncii, republicat];

[2] Al. Athanasiu, L. Dima – „Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea Noului Cod al Muncii – partea a IV-a”, Pandectele Române nr. 6/2003, p. 232; S. Ghimpu, Al. Ţiclea – „Dreptul muncii”, Ediție revăzută şi adăugită, Casa de editură şi presă „Șansa” S.R.L. București, 1995, p. 254; Al. Athanasiu – comentariu art. 75 din Codul muncii republicat în „Codul muncii – Comentarii pe articole – actualizare vol. I- II”, Ediția I, Editura CH Beck, București, 2012; L. Dima – comentariu art. 73 din Codul muncii în „Codul muncii – comentarii pe articole”, Vol. I (art. 1-107), Editura C.H.Beck, București, 2007; Al. Ţiclea – „Tratat de dreptul muncii. Legislație, doctrină şi jurisprudență”, Ediția a VII-a revizuită şi adăugită, Editura Universul Juridic, București, 2013, p. 760; G. Popa – Gavrilovici, C. Faghian – „Particularități şi consecințe juridice ale termenului de preaviz”, Revista Română de Dreptul Muncii nr. 3/2004, p. 26; L. Uţă – „Obligația înștiințării celeilalte părți despre încetarea raportului de muncă din voința unilaterală a angajatorului sau a salariatului”, Curierul Judiciar nr. 2/2012, p. 121;

[3] D. Țop – „Tratat de dreptul muncii”; Editura Wolters Kluwer, București, 2008, p. 292; Ş. Beligrădeanu – „Probleme generate de actualele reglementări referitoare la dreptul de preaviz al salariatului în cazul concedierii pentru anumite temeiuri legale”, Dreptul nr. 12/2005, p. 71;

[4] D. Țop, op. cit., p. 74-75;

[5] Această dimensiune a dreptului muncii a fost afirmată în literatura de specialitate, pornindu-se de la prevederile art. 6 alin. (2) şi art. 39 alin. (1) lit. j) din Codul muncii, republicat care statornicesc dreptul salariaților la protecție împotriva concedierilor nelegale (În acest sens, Al Ţiclea – „Concedierea. Teorie şi jurisprudență”, Editura Universul Juridic, București, 2013, p. 101);

[6] L. Uţă, op. cit., p. 120;

[7] Durata minimă a preavizului a fost majorată, de la 15 zile lucrătoare, la 20 de zile lucrătoare prin art. I pct. 38 din Legea nr. 40/2011 care a modificat art. 73 alin. (1) din Legea nr. 53/2003 – Codul muncii;

[8] Al. Ţiclea – „Decizia de concediere”, Revista Română de Dreptul Muncii nr.3/2003, p. 113;

[9] G. Popa – Gavrilovici, C. Faghian, op. cit., p. 31:

[10] Decizia nr. 7 din 4 februarie 1999, publicată în Monitorul oficial, partea I, nr. 99 din 9 martie 1999.

Se observă însă, că instanța de contencios constituțional, prin această decizie, a analizat constituționalitatea art. 131 din Codul muncii anterior şi că, deși acceptă posibilitatea acordării preavizului prin însăși decizia de concediere, arată că, în cazul unui eventual litigiu, angajatul interesat poate contesta şi neconformitatea cu prevederile legale sau chiar cu cele ale contractului colectiv de muncă a modului cum i s-a acordat preavizul;

[11] În acest sens, G. Popa – Gavrilovici, C. Faghian, op. cit., p. 30;

[12] Al. Ţiclea – „Tratat..”, precit,. p. 762-763; L. Uţă, op. cit., p. 121; L. Dima – comentariu art. 73 din Codul muncii în ,,Codul muncii. Comentarii pe articole„, vol. I (art. 1-107), Editura C.H. Beck, București, 2007:

[13] Spre exemplu, prin art. 83 alin.(1) lit. e) din Legea nr. 448/2006 privind protecția şi promovarea drepturilor persoanelor cu handicap s-a prevăzut că persoanele cu handicap, aflate în căutarea unui loc de muncă sau încadrate în muncă beneficiază de un preaviz plătit, de minimum 30 de zile lucrătoare, acordat la desfacerea contactului individual de muncă din inițiativa angajatorului, pentru motive neimputabile acestora;

[14] În acest sens,. L. Dima – „Noi provocări şi direcții în legislaţia muncii în statele membre ale Uniunii Europene şi de Est. Principalele modificări ale legislației muncii în România. Aspecte practice”, Curierul Judiciar nr. 4/2012, p. 206;

[15] Potrivit art. 38 din Codul muncii, republicat: „Salariații nu pot renunța la drepturile ce le sunt recunoscute de lege. Orice tranzacție prin care se urmărește renunțarea la drepturile recunoscute de lege salariaților sau limitarea acestor drepturi este lovită de nulitate”.

Concluzia a fost exprimată tranșant şi în literatura de specialitate (în acest sens: Ş. Beligrădeanu – „Probleme generate de actualele reglementări..”, precit, p. 73; Al. Ţiclea „Tratat de dreptul muncii..”, precit, p. 761; I. Tr. Ștefănescu – „Tratat teoretic şi practic de drept al muncii”, Ediția a II-a, revăzută şi adăugită, Editura Universul juridic, București, 2012, p. 442 );
[16] Ş. Beligrădeanu – „Probleme generate…”, precit., p. 77;

[17] I. Tr. Ștefănescu „Tratat..”, precit. p. 442;

[18] Sub acest din urmă aspect, în doctrină, s-a afirmat că indemnizația la care se referea art. 131 alin. (2) din Codul muncii anterior, în măsura în care este plătită se include în stagiul de cotizare, întrucât asupra drepturilor bănești acordate pentru perioada de preaviz se datorează şi se reține contribuția de asigurări sociale şi astfel, drepturile respective se iau în considerare la stabilirea tuturor drepturilor de asigurări sociale (Ş. Beligrădeanu – „Probleme generate..”, precit., p. 79).

Fără a contesta puterea acestor argumente, observăm însă, că influența negativă a neacordării preavizului, prin reducerea vechimii în muncă aferente acestei perioade se reflectă, atât în stagiul de cotizare realizat de asigurat, cât şi în punctajul mediu anual al acestuia, de vreme ce ambele noțiuni sunt raportate de legiuitor la perioada de timp în care s-au datorat contribuții de asigurări sociale, respectiv, la perioada de activitate a asiguratului;

[19] În acest sens, I. Tr. Ștefănescu, „Tratat..”, precit., p. 442; Al Ţiclea – „Tratat...”, precit. p. 762;

[20] Al. Athanasiu, L. Dima – „Regimul juridic….”, precit., p. 234;

[21] L. Uță, op. cit., p. 121; Al. Țiclea – „Concedierea..”, precit., p.218; Al. Ţiclea – „Tratat de jurisprudență în materia dreptului muncii”, Editura Universul Juridic, București, 2011, p. 407; Al. Ţiclea – „Tratat…”, precit., p. 763; Ş. Beligrădeanu – „Probleme generate…”, precit., p. 73; L. Dima – comentariu art. 73 din Codul muncii §8 şi comentariu art. 76 din Codul muncii, § 1 în „Codul muncii. Comentarii pe articole”, precit.;

[22] În acest sens, Curtea Constituțională, prin decizia nr. 322 din 14 iunie 2005, publicată în Monitorul oficial, partea I, nr. 702 din 3 august 2005 şi decizia nr. 494 din 11 noiembrie 2004, publicată în Monitorul oficial, partea I, nr. 59 din 18 ianuarie 2005 a arătat că interdicția de a renunța în tot sau în parte la drepturile prevăzute de lege în favoarea salariaților este o măsură de protecție a acestora din urmă, menită să asigure exerciţiul neîngrădit al drepturilor şi intereselor legitime ce li se cuvin în cadrul raporturilor juridice de muncă, pentru a-i feri de consecinţele unor eventuale abuzuri ori amenințări din partea angajatorilor; o asemenea măsură de protecție nu poate fi considerată un privilegiu contrar prevederilor art. 16 alin. (1) din Constituție, atâta timp cât ea se justifică în considerarea situației unei anumite categorii sociale care reclamă o astfel de protecție;

[23] Supra §1.2.;

[24] I. Tr. Ștefănescu, op. cit., p. 454; Al. Athanasiu, L. Dima, „Regimul juridic..”, precit, p,. 237; L. Dima – comentariu art. 74 din Codul muncii, §3 în „Codul muncii. Comentarii pe articole..”, precit;

[25] Ş. Beligrădeanu – „Aspecte esențiale referitoare la forma, conținutul şi nulitatea deciziei de concediere în lumina Codului muncii”, Dreptul nr. 6/2004, p. 43-45; Ş. Beligrădeanu „Probleme generate…”, precit, p. 74; Al. Ţiclea, „Tratat de dreptul muncii..”, precit, p., 768; Al Ţiclea, „Concedierea..”, precit., p. 227-228;

[26] www.curia.europa.eu;

[27] www. curia.europa.eu;

[28] L. Dima – comentariu art. 77 din Codul muncii în „Codul muncii. Comentarii..”, precit.

Autoarea oferă şi exemple în acest sens. Bunăoară, angajatorul invocă alte motive de fapt decât cele precizate în decizia de concediere sau în documentele la care aceasta face referire în cazul în care salariatul a fost concediat pe motiv că a săvârșit o faptă pe care angajatorul a considerat-o ca fiind o abatere gravă; angajatorul nu va putea invoca în instanță faptul că salariatul a mai săvârșit anterior sau ulterior faptei respective şi alte abateri disciplinare care nu au fost avute în vedere la momentul concedierii. De asemenea, o modificare a motivelor de drept din decizia de concediere există în situația în care salariatul a fost concediat pentru necorespundere profesională iar, în instanță, angajatorul invocă faptul că salariatul a săvârșit şi unele abateri disciplinare care ar justifica concedierea sa pentru motive disciplinare.

Trả lời

Email của bạn sẽ không được hiển thị công khai. Các trường bắt buộc được đánh dấu *